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Asunto: Tres: Un organismo ambiental olvidado
Fecha:Jueves, 26 de Febrero, 2004  11:10:17 (-0300)
Autor:Brailovsky <brailovsky @...........ar>


 
Queridos amigos:
 
En las dos entregas anteriores les habíamos enviado información referida al Ente de la Ciudad, un organismo ambiental olvidado.
 
En esta tercera y última entrega ustedes reciben una síntesis de las competencias ambientales del Ente de la Ciudad en su relación con los servicios públicos prestados o concesionados por el Gobierno Nacional. Es la continuación de un análisis efectuado por el Dr. Abel Fleitas Ortiz de Rosas y forma parte de un trabajo más amplio, referido al conjunto de competencias que dicho Ente tiene y aún no ha ejercido.
 
De su lectura nos queda claro que el problema central no está en las reglamentaciones sino en las cabezas. Son muchas las personas que siguen pensando a la Ciudad de Buenos Aires como el viejo Municipio que fue y no como la Ciudad Autónoma que es a partir de su Constitución de 1996. A partir de la sanción de su Constitución, la Ciudad tiene muchas competencias (ambientales y de las otras) que el antiguo municipio no tenía. Sin embargo, hasta ahora no ha hecho lo suficiente por ejercerlas, ni este tema ha ingresado en la agenda política con la importancia que merece.
 
El Ente de la Ciudad es una herramienta para el control ambiental de lo que hacen en la Ciudad de Buenos Aires las empresas que prestan servicios públicos. ¿No sería bueno usar de una vez esa herramienta?
 
Un gran abrazo a todos.
 
Antonio Elio Brailovsky
 
La Ciudad tiene que participar en el control de los servicios de correos y comunicaciones.
(Anónimo: "El Sultán y sus palomas mensajeras", siglo XVI,
Museo del Palacio Topkapi, Estambul, Turquía)
 

FUNCIONES DEL ENTE ÚNICO REGULADOR RESPECTO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS PRESTADOS EN EL AMBITO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y TRANSFERENCIA DE LOS ORGANISMOS QUE ACTUALMENTE EJERCEN COMPETENCIAS QUE LE CORRESPONDEN

Aspectos ambientales (última parte)

por Abel Fleitas Ortiz de Rozas

Facultades del Ente Único respecto de los Servicios Públicos Interjurisdiccionales

Introducción

El Ente Único Regulador, además de ejercer el "control, seguimiento y resguardo" de los servicios públicos suministrados íntegramente dentro de sus límites, interviene en el "seguimiento de los servicios cuya fiscalización realice la ciudad de Buenos Aires en forma concurrente con otras jurisdicciones, para la defensa y protección de los derechos de sus usuarios y consumidores, de la competencia y del medio ambiente, velando por la observancia de las leyes que se dicten al respecto" (art. 2º de la ley 210)

Ratifica lo expuesto el inc. "h" de la citada norma, que al enumerar los servicios comprendidos en la órbita de acción del Ente, incluye a "los servicios públicos que se presten en el ámbito de la ciudad cuya prestación exceda el territorio de la misma"

A diferencia de lo que ocurre con los servicios públicos de carácter local (los que se encuentran taxativamente enumerados en el art. 2º), la ley no ha restringido su ámbito de aplicación a una determinada nómina de interjurisdiccionales: todos los servicios públicos cuya prestación exceda los límites de la Ciudad de Buenos Aires quedan comprendidos en el objeto del Ente.

Existe respecto de este tipo de prestaciones una limitación de carácter funcional. El Ente debe coordinar y/o complementar su accionar no sólo con otros órganos del Gobierno de la Ciudad con competencia en la materia , sino con los entes federales o de otras jurisdicciones.

El Ente Único Regulador de los Servicios Públicos puede ejercer respecto de los servicios que excedan el ámbito de la Ciudad, todas aquellas facultades que la ley ha previsto para los servicios públicos locales, con la limitación de que en su ejercicio no se afecten las potestades que competen exclusivamente al Gobierno Federal (y por ende a los entes que revisten ese carácter): ellas son la planificación general del servicio y de los aspectos del mismo que hagan a la conexión interprovincial.

El Ente posee un considerable marco potencial de acción, pero hasta el momento no ha avanzado demasiado para asumir sus facultades, salvo en algunas cuestiones puntuales (p.ej., la audiencia pública para analizar y debatir las bases de cálculo y modificaciones de las tarifas del transporte público local, enero 2001)

En el presente informe trataremos de dar una visión general de las funciones del Ente Único respecto de los servicios interjurisdiccionales que se prestan en la Ciudad y el/los organismo/s federal/es de control con los que el Ente deberá coordinar su accionar.

1. Alcances y limitaciones de las facultades del Ente Único.

Teniendo en cuenta la concurrencia de poderes nacionales y locales en materia de servicios públicos, podemos distinguir: a) facultades exclusivas del Ente Único; b) facultades concurrentes (las que se deberán ejercer de modo conjunto o separado pero coordinadamente por el Ente Único y los organismos federales); y c) facultades exclusivas de los Entes Federales.

Compete exclusivamente a los Entes Federales, aún cuando se trate de facultades incluidas en la ley 210: a) la elaboración de políticas de planificación, gestión, regulación y renegociación de los contratos de los servicios públicos, sin perjuicio de la asistencia y asesoramiento al Gobierno Nacional en el caso de que se lo solicite; b) el control del cumplimiento de los contratos de concesión, licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones; c) la recepción y trámite de las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver conflictos planteados por violación a los contratos de concesión o a normas federales; d) el ejercicio de la jurisdicción administrativa y la aplicación de sanciones por violación a disposiciones de carácter federal o a los contratos de concesión.

Quedan bajo la órbita del Ente, en cambio, una serie de facultades que puede ejercer exclusivamente o en forma concurrente con otros organismos federales.

Ellas son las que se detallan a continuación.

1.1. Facultades exclusivas

1.1.1.- Control del cumplimiento de las normas locales respecto del servicio público

Compete al Ente Único, en forma exclusiva y excluyente de las autoridades nacionales, la verificación del cumplimiento de las leyes o normas reglamentarias dictadas por el Gobierno de la Ciudad en ejercicio de sus poderes no delegados y la aplicación de las sanciones previstas en las mismas (art. 3 inc. "a" y "l" ley 210). Al respecto, la competencia local ha sido reconocida reiteradamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Así, la Ciudad conserva la facultad de regular todos los aspectos de los servicios públicos que no hagan a la planificación, al establecimiento de pautas generales y a la interconexión provincial.

Entre los servicios interjurisdiccionales, la mayoría de los domiciliarios tienen directo impacto sobre el medio ambiente (electricidad, servicios sanitarios, gas, transporte, etc.). De allí la importancia del control –tanto preventivo como sancionador- que efectúen los tribunales o los organismos administrativos involucrados.

Existen gran cantidad de organismos nacionales que cumplen funciones en la materia que nos ocupa. De hecho, la mayoría de los ministerios poseen facultades directa o indirectamente relacionadas con el medio ambiente (sobre todo el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente del cual depende la Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental)

La posibilidad de escindir competencias tendrá un alto grado de dificultad en ciertos servicios públicos (tales como telefonía, correos y telégrafos y transporte aerocomercial). En cambio, en otros servicios el deslinde entre los aspectos locales o federales no es tan problemático, tal es el caso de los servicios públicos de distribución de gas y de electricidad, de provisión de agua potable y desagües cloacales, etc.

Lo cierto es que, más allá del régimen de faltas y del marco regulatorio ambiental local, son muy pocos los aspectos de los servicios públicos que han sido objeto de regulación por parte de las autoridades del Gobierno de la Ciudad. Nos referiremos brevemente a las funciones del Ente Único vinculadas a estos dos aspectos sí regulados.

  1. Control del cumplimiento del régimen de faltas

    Remitimos aquí a lo manifestado en el punto 2.2 de este informe, toda vez que frente a la constatación de una infracción al régimen de faltas, no cabe distinguir si el imputado es el prestador de un servicio local o interjurisdiccional.

  2. Control del cumplimiento del marco regulatorio ambiental

Los Entes Reguladores también poseen competencia en el control (preventivo y sancionatorio) del cumplimiento del marco regulatorio ambiental, el E.N.R.E. (art. 56º inc. "k" de la ley 24.065), el ENARGAS (art. 52º inc. "m" ), el ETOSS (art. 17º Decreto 999/92), la C.N.R.T. (Decreto 1388/96 art. 6º inc. "g")

Respecto de los organismos locales con competencia en la materia, remitimos a lo manifestado en el punto 2.3 del presente.

Tratándose de servicios interjurisdiccionales, el Ente debe coordinar y/o complementar su accionar con los entes federales o de otras jurisdicciones. Sus funciones son las siguientes:

- Preventivas

Ente Único se encuentra facultado para verificar el cumplimiento de las leyes locales o normas reglamentarias de carácter ambiental dictadas por el Gobierno de la Ciudad en ejercicio de sus poderes no delegados. (art. 3º inc. a).

Ello incluye la facultad de requerir información que certifique el cumplimiento de sus obligaciones ambientales (art. 3º inc. r), supervisar los tendidos, infraestructura e instalaciones (art. 3º inc. m y n) y acceder a las mismas en el caso de amenaza real o potencial a la seguridad y conveniencia pública, pudiendo requerir al juez competente el auxilio de la fuerza pública (art. 3º inc. n). No olvidemos que el Ente se encuentra habilitado para prevenir y constatar contravenciones

Ahora bien, sí se encuentra vedado al Ente controlar el cumplimiento de los requisitos impuestos en los contratos de concesión y/o en las licencias, permisos, autorizaciones y habilitaciones concedidas por la autoridad nacional.

- Reparadoras o sancionatorias.

El Ente tiene competencia para recibir y tramitar las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa con base en las violaciones al marco regulatorio ambiental local y para aplicar las sanciones previstas en el mismo (art. 3º inc. l ley 210).

No podrá, por el contrario, recibir y tramitar las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa tendientes a resolver conflictos planteados por violación a los contratos de concesión o a normas federales, ni aplicar sanciones por violación a disposiciones de carácter federal o a los contratos de concesión.

Ahora bien, puede ocurrir que el prestador haya violado –con una misma acción- dos normas ambientales (una local y otra federal o contractual). Esta es una circunstancia que puede ocurrir con bastante frecuencia teniendo en cuenta la concurrencia de competencias legislativas en materia ambiental. En ese caso, a nuestro juicio no existiría impedimento formal ni sustancial para que procediera la doble intervención de los organismos de control facultados en forma simultánea y aplicaran las sanciones que les indican las leyes que los habilita a actuar.

Concluyendo: la relación entre los entes ú órganos ambientales federales y en Ente Único, es de coordinación. Sus facultades no se superponen, se complementan.

1.1.2.- Jurisdicción administrativa (limitada)

La recepción y tramitación de las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa, salvo los que se planteen como consecuencia de la violación al contrato de concesión o a normas federales.

1.2. Facultades concurrentes

Tanto los entes de carácter federal como el Ente Único de la Ciudad de Buenos Aires, concurren en:

a) controlar las actividades de los prestadores de servicios públicos en todos los aspectos prescriptos por la normativa aplicable respecto a la calidad, continuidad, regularidad, igualdad y generalidad de los servicios (art. 3º inc. "b" ley 210). Pero aquí los roles de cada uno resultan diferentes. El del Ente Único, en esta materia, quedará limitado a la potestad de controlar y denunciar -ante el organismo federal competente- la violación a la normativa aplicable.

b) Controlar y supervisar los tendidos, establecimientos, instalaciones y vehículos utilizados por los prestadores, a los efectos de velar por la seguridad, higiene, salubridad y el resguardo ambiental, teniendo el Ente a efectos de prevenir y constatar contravenciones la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pública (art. 3º incs. "m" y "n" ley 210)

c) Informar, proteger y asesorar sobre sus derechos a los usuarios, consumidores y a las asociaciones que estos conformen, garantizando que la información sea proporcionada en condiciones tales que habilite la toma de decisiones (art. 3º inc. "c" ley 210). Organizar además actividades de capacitación, campañas educativas y acciones de cualquier índole que tiendan a instruir a la población acerca de sus derechos como usuarios (art. 3º inc. "d" ley 210)

d) Analizar las bases de cálculo de los regímenes tarifarios (art. 3º inc. "f") y advertir a la autoridad competente en caso de alteración del principio de razonabilidad y justicia tarifaria, mediante resolución fundada (art. 3 inc. g). El Ente no tiene la posibilidad de intervenir en la formación de tarifas, pero sí se encuentra legitimado para analizarlas y denunciar irregularidades.

En ejercicio de estas potestades, el Ente se encuentra legitimado para:

- Requerir al poder ejecutivo la realización de audiencias públicas, participar en aquellas de carácter local o nacional en temas de su competencia, promover y llevar adelante las acciones judiciales pertinentes y reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de las disposiciones legales, reglamentarias de los respectivos servicios. (art. 3º incs. "l", "p" y "q" ley 210).

- Requerir a los prestadores de servicios bajo su control, la información necesaria para verificar el cumplimiento de sus obligaciones (art. 3º inc. "r").

- Crear un sistema de información que permita evaluar en forma estadística el desempeño de los prestadores de servicios controlados, reglamentar el procedimiento de encuesta de opinión y de servicios (art. 3º inc. "h" ley 210).

2. Organismos que actualmente ejercen el control sobre los servicios públicos interjurisdiccionales

A pesar de la constitución y funcionamiento del Ente Único, la intervención de organismos que han perdido su competencia, en funciones que corresponderían a aquél se prolonga, en parte por la resistencia de aquéllos a ceder espacios de poder administrativo y/o económico, y en parte por la falta de iniciativa y/o de recursos del Ente (y la indiferencia del Gobierno de la Ciudad) para asumir sus facultades.

Respecto de las Facultades Exclusivas antes enumeradas (verificación del cumplimiento de las leyes y normas reglamentarias locales y aplicación de sanciones; y recepción y tramitación de las quejas y reclamos que efectúen los usuarios en sede administrativa no vinculados al cumplimiento del contrato de concesión ni a norma federales), las mismas son ejercidas predominantemente por los organismos administrativos locales a cuyo ámbito pertenece cada norma en particular. Ello implica una significativa intrusión sobre facultades del Ente que debe ser revertida.

Por ejemplo: el control del cumplimiento de la normativa ambiental se encuentra a cargo de la Secretaría de Medio Ambiente y Espacio Público; el cumplimiento del régimen de faltas lo ejerce, en su aspecto administrativo y respecto de las faltas que tengan prevista como sanción única y autónoma la pena de multa, la Unidad Administrativa de Control de Faltas (ley 591), etc.

Más allá de la normativa citada en el párrafo anterior (régimen de faltas y protección ambiental), y la vinculada a la ejecución de obras en la vía pública (con particular incidencia en la ejecución de los servicios públicos domiciliarios), la regulación de los aspectos locales de las prestaciones interjurisdiccionales no ha contado con un desarrollo demasiado importante.

En cuanto a las Facultades Concurrentes son ejercidas en su gran mayoría, en forma exclusiva por el Ente Federal habilitado para cada servicio sin, que el Ente Único haya podido asumir concretamente y en forma clara sus funciones.

3. Entes Federales a cargo de la regulación de los Servicios Públicos Interjurisdiccionales

A título informativo, indicamos el nombre del Ente Federal de Control de cada uno de los servicios públicos interjurisdiccionales, con quien el Ente debe coordinar y complementar su accionar.

a) Servicio público de agua potable y desagües cloacales

El ente regulador interjurisdiccional es el ETOSS (Ente Tripartito de Servicios Sanitarios) entidad autárquica con capacidad de derecho público y privado cuyo directorio se encuentra integrado por representantes de cada una de las jurisdicciones involucradas.

Este tiene a su cargo asegurar la calidad de los servicios, la protección de los intereses de la comunidad, el control, fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas vigentes y del contrato de concesión. Posee a los mencionados efectos amplias facultades de control, regulación y jurisdicción.

b) Servicio público de transporte y distribución de gas

El órgano federal de control es el Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), ente autárquico creado dentro del ámbito P.E.N. por la ley 24.076, con el objeto de regular, fiscalizar y resolver las controversias suscitadas en relación al servicio público de gas.

c) Servicio público de electricidad

El organismo federal de control es el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), ente autárquico creado dentro del ámbito del P.E.N. por la ley 24.065, con el objeto de regular, fiscalizar y resolver las controversias suscitadas en relación al servicio público de electricidad.

d) Servicio público de telecomunicaciones y servicios postales

El Decreto 660/96 creó la CNC (Comisión Nacional de Comunicaciones), a partir de la fusión de la CNT y CNCT, que funciona como organismo descentralizado de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación. La conducción actual de la Comisión es ejercida por un directorio formado por cinco miembros, designados por el Poder Ejecutivo Nacional. Sus objetivos son: ejercer el poder de policía del espectro radioeléctrico, de las telecomunicaciones y de lo servicios postales, aplicando y controlando el cumplimiento efectivo de la normativa vigente en la materia; aplicar las sanciones previstas en los respectivos marcos regulatorios; asistir a la Secretaría de Comunicaciones en la actualización y elaboración de los Planes Técnicos Fundamentales de Telecomunicaciones y en el dictado de los reglamentos generales de los servicios de su competencia; prevenir y sancionar conductas anti-competitivas; y asistir a la Secretaría de Comunicaciones en el ejercicio de la representación nacional ante los organismo y entidades internacionales.

e) Servicio público de transporte terrestre (no subterráneo)

Coexisten con el Ente Único en cuanto al transporte interurbano dos organismos de carácter federal:

  1. La CNRT que actúa como un ente autárquico en el ámbito de la Secretaría de Transporte y que ejerce la fiscalización y el control de la actividad de los prestadores

  2. El Ente Coordinador del Transporte Metropolitano (ECOTAM) organismo interjurisdiccional integrado por el Poder Ejecutivo Nacional, el de la Provincia de Buenos Aires, la Ciudad de Buenos Aires y los municipios del área metropolitana, cuyo objeto la planificación y coordinación del sistema de transporte urbano e interurbano interjurisdiccional en el área

f) Conservacion y Mantenimiento Vial por Peaje

El organismo de control sobre los corredores interjurisdiccionales (accesos a Buenos Aires) es el O.C.CO.VI. (Organo de control de concesiones viales)

A partir del dictado del Decreto 87/2001, del 25 de Enero de 2001, se operó la reestructuración del Organo de Control de Concesiones de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires -O.C.R.A.B.A.-, que fuera creado el 23 de Septiembre de 1993, Decreto Nº 1994/93, el que pasó a denominarse Organo de Control de Concesiones Viales (O.C.CO.VI), transfiriéndosele las competencias, objetivos, partidas presupuestarias y recursos humanos y materiales del órgano de control de las concesiones de la red de accesos a la Ciudad de Buenos Aires; de la comisión transitoria y el órgano de control de la concesión de la obra de conexión física entre las Ciudades de Rosario y Victoria; del órgano de control de las concesiones viales dependiente de la Dirección Nacional de Vialidad.

El Decreto 87/2001 establece los siguientes Objetivos a cumplir para el Organo de Control de Concesiones Viales (OCCOVI): "Ejercer la supervisión, inspección, auditoría y seguimiento del cumplimiento de los Contratos de Concesiones de Redes Viales y de todas aquellas obras viales que en lo sucesivo sean concesionadas, en donde el Estado Nacional sea parte, a fin de asegurar la calidad y adecuada prestación de los servicios y la protección de los usuarios y los bienes públicos del Estado. Actuar coordinadamente con los organismos especializados de las administraciones nacional y provincial en la protección del ambiente, previendo los impactos ambientales que pudieran ocasionarse con motivo de la construcción, mantenimiento y explotación de los corredores viales bajo su control".

4. La relación entre la intervención del Ente Único y la de los Entes Federales de Regulación

La consagración de facultades concurrentes refleja una tendencia generalizada, en todos los federalismos y regionalismos: el abandono de la técnica de separación formal y absoluta de competencias entre el Estado Central y los estados miembros ("competencias exclusivas") para entrar en el camino de las "competencias compartidas" o concurrentes.

Ello se pone de manifiesto en la materia que nos ocupa:

Los servicios públicos analizados en este capítulo, son concesionados por el Estado Nacional. Sin embargo, toda vez que los mismos se prestan también en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, esta última (a través de sus órganos de Gobierno y, en particular, del Ente Único Regulador de los Servicios Públicos), debe tener incidencia en su regulación (en cuanto a los aspectos locales del mismo), fiscalización y control.

La participación del Gobierno de la Ciudad en la regulación y el control de los servicios públicos interjurisdiccionales se materializa a través de dos vías:

a) La participación de representantes de Buenos Aires en los órganos directivos de los Entes Federales de acuerdo a la directiva que surge del art. 42 de la Constitución Nacional, que en la práctica no ha sido prevista ni cumplida por la mayoría de los de los servicios interjurisdiccionales que se prestan en la Ciudad.

b) La gestión del Ente Único Regulador que deberá ejercer sus funciones de modo de no afectar las potestades del Gobierno Nacional sobre la organización y planificación del servicio y sobre los aspectos que hagan a la conexión interprovincial.

Si bien existe una clara preeminencia de la regulación federal sobre los servicios que exceden el ámbito local, la relación entre el Ente Único y los Entes Federales debe ser de complemento y no de subordinación.

Compete a la Ciudad de Buenos Aires la regulación y el control de los aspectos locales de los servicios públicos, en tanto puedan deslindarse de la interconexión federal. Del mismo modo, puede ejercer el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e higiene, cuidando en dicho ejercicio, de no obstaculizar la prestación del servicio o poner en juego su continuidad, regularidad, uniformidad y generalidad.

Poder discriminar claramente los ámbitos de actuación no será una tarea fácil y seguramente van a suscitarse controversias, tanto por razones técnico-legales, como por la resistencia de los órganos nacionales a ceder sus espacios de poder.

Para la solución de dichos conflictos deberá tenerse en cuenta que en un sistema de carácter federal, es normal la existencia de potestades concurrentes, lo que obliga a las autoridades de los organismos de control a una actuación armónica, evitando interferencias o roces suceptibles de acrecentar los poderes de los entes federales en desmedro de las facultades de los de carácter local y viceversa. Pero la propia jurisprudencia de la Corte Suprema muestra que esas interferencias existen, y que el Gobierno de la Ciudad en general y el Ente Único Regulador en particular, deberán tener decisión, energía y constancia para asumir plenamente las responsabilidades que les han sido conferidas.


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